文｜FBIF食品飲料創新 Chain
如何區分包裝設計的借鑒與抄襲？
在詳細分析之前，我們也很好奇各位讀者的答案。
以下幾組包裝，你認為長得像嗎？從你的視角來看，算是借鑒還是抄襲？
A組：
B組：
C組：
在食品飲料行業，包裝設計同質化的現象層出不窮。經常有品牌抱怨，自己好不容易想出來的設計創意，過不了兩個月到食品展上一看，“滿大街都是”。
“XX都是抄我們的！”發現被模仿的時候，品牌方的第一反應往往是“告他們”。但在這時，才發現證據不足、起訴困難，甚至對方先于自己注冊了專利，只好打碎牙齒往肚里咽，告訴自己下次一定要長教訓。
但實際上，對于有維權意識的原創者來說，我國知識產權法可以成為保護自身權利的有效武器。比如，2020年底泰山啤酒訴燕京啤酒的外觀設計侵權，以及今年10月三頓半訴七彩之謎設計侵權案，均以勝訴告終。[1][2]
MA食品包裝設計大賽最近也收到了一則“抄襲”投訴。浙江酒重天酒業投訴其作品《黃帝內經·良渚文化酒》疑似被枝己酒業的《枝己醬酒》抄襲。
然而，組委會在咨詢大賽評委時，卻發現評委中意見并不一致。于是，我們決定以「食品包裝設計，如何區分借鑒與抄襲」為主題，邀請設計大咖與知識產權法律專家，舉辦一場線上沙龍，來共同探討這個問題。
在上周舉辦的沙龍中，各位嘉賓“君子論道”，向觀眾傳授了不少干貨內容。本文摘錄了其中的干貨知識，希望借此案例解答以下這些疑惑：
如何區分包裝設計的借鑒與抄襲？
用什么方式可以保護自己的原創設計？
如何借鑒無法避免，原創者該何去何從？
一、如何看待長得像的兩件爭議作品？
1、爭議作品簡述
根據雙方的設計理念陳述，陷入本次爭議的兩件作品，《黃帝內經·良渚文化酒》和《枝己醬酒》，雖然都與中國傳統文化相關，但有非常不同的品牌理念。
黃帝內經酒的設計傳達了守護良渚文化遺址的理念，在瓶身設計中融入金（金屬瓶頸）、木（木紋瓶蓋）、水（酒有水之形）、火（酒有火一般的性格）、土（瓶身以噴涂工藝遮擋光線）等文化設計元素，強調“柔中帶剛”的企業家生活方式。
枝己醬酒則取材于富春山居的酒莊，“枝己”與“知己”同音，傳達了與知心朋友共飲的理念。外盒的形狀源于醬酒大曲的形狀，而瓶身上裂紋狀的花紋則是富春江景輪廓的簡寫。
在瓶身上，二者瓶型相似，不過黃帝內經酒的瓶肩更圓潤，枝己醬酒是更加棱角分明的“鈍角肩”。
最具爭議的是瓶頸與瓶蓋部分的組合設計。這種瓶型可能在市面上已經有一些案例，但瓶頸與瓶蓋的組合設計并不多見。
黃帝內經酒的瓶蓋取材自鍍金的良渚“玉琮”，而蓋帽使用仿玉工藝，做出良渚“玉璧”的造型，配合瓶身的陶瓷釉色，突出酒品極致尊貴的特色。
盡管有著類似的瓶蓋形態，枝己醬酒的瓶蓋特征卻出自酒曲的形狀，仍然是對富春江景色及醬酒酒曲的演繹。
看上去相似的設計，品牌理念和來由卻有明顯區別。然而，黃帝內經酒誕生時間較早，已經取得了酒瓶的外觀設計專利。
這是否意味著與其相似的枝己醬酒設計，可能存在“抄襲”或侵權呢？
2、專家看法
我們征求了嘉賓們的看法。
（1）凌云創意-鄧雄波：被模仿是領先者的宿命
在酒類包裝中，很多酒瓶看起來差不多，是因為大概率在最開始的時候，品牌方要求采用公模或已有瓶型的方式去做，這樣能節約開模的時間和成本。當然，前提是所采用的容器造型本身屬于未注冊外觀專利，而酒類產品一般外觀專利，不僅僅只有瓶身部分，還包括了瓶頭/瓶蓋部分。
像黃帝內經這款產品，其實蓋子就屬于專門精心設計，期間也經歷過反復的測試與打磨，最終讓酒瓶（瓶蓋+瓶身）形成了自己品牌獨有的記憶符號。
結果，在自身參與了一項設計賽事后發現，模仿自己的產品還能獲獎，而自己只能名落孫山時，自然會發出自己的質疑聲。
在酒包裝的領域，各個品牌似乎更關注瓶子本身，白酒尤為凸顯。我們不難發現，在生活中，不論是廣告，還是使用的場景下，酒瓶比酒盒的出鏡率高很多，并且還有一定概率會讓酒瓶長時間地存在飯桌或者是酒柜中。我們經常可以通過一個酒瓶輪廓就認出一個品牌，比如茅臺、五糧液、洋河等。就酒水領域，容器的頭、頸、肩、胸、身、底、尾，都有門道。
作為設計師，在這樣的討論中，我還是不用“抄襲”這樣的字眼了，畢竟這個字眼涉及法律評判，我無法這么用詞用語。所以我還是更多說“模仿”或“借鑒”。
其實，被模仿與被借鑒是領先者的宿命。一個品牌的實力體現在許多方面，鋪貨量、渠道建設、廣告投入、產品研發等等，設計只是其中一環。而在一些商業競爭中，經常也會出現模仿者、借鑒者成為領先者，并且在某些領域形成統治地位的情況。
（2）林韶斌品牌設計 - 林韶斌：瓶型相似，但平面設計很不同
兩個品牌闡述了很多品牌文化和外包裝的內容。
二者的平面設計元素、文化等方面是不太相似的，但是如果粗略去看瓶型，可能會誤會兩個作品是不是出自同一個模，會比較相似。當然，一些細節的尺寸可能做了調整。
（3）熱浪設計創新 - 邱瀟瀟：抄襲無法超越原創，但借鑒可能超越前者
熱浪早先做了很多工業產品的設計，取得過外觀專利、實用專利，還有技術研發的發明專利。每次做出新的產品或包裝設計后，經常會發現在市面上有一些類似的產品出現。
前幾年，我們做了一款“空刻”意大利面，包裝用了長方體盒子，把意面袋、調料都放在里面。第二年，我們參加中食展，就發現了十幾二十個跟我們長得差不多的意面產品。
對很多品牌方和設計師來說，花了很大的精力設計了一款產品，然后發現有一些產品特別像，會覺得我是不是被抄了，別人是不是坐享其成。
但其實，就像剛才雄波說的，你要成為一個行業的引領者，一定會有人來借鑒或模仿，這是領先者的宿命。
回到這兩件作品，整體和蓋子給人的感覺可能有近似；但是，兩個產品又有不同的故事，不同的賣點，所以在視覺上完全不同。
除了抄襲和借鑒之外，首先有一種可能，就是創意撞車。壓根完全不在同一個空間的兩個人，可能想到了同一個創意，然后做出來了，這有沒有概率？是有的。
那么如果不是撞車，要怎么區分是抄襲還是借鑒？
抄襲，是簡單粗暴的直接拿過來用。
而借鑒，首先是達成了一種認同。有人做了這個，我覺得我很認同，很喜歡，很有價值，所以我也想借鑒這個點，但它不是作品的全部，我有自己的創作空間，然后找到一些更好的契合點，進一步去發展，做出自己的特色。
抄襲無法超越原創，但借鑒有可能超越前者。反過來說，在發現有與自己類似的作品時，可能其中有一款在某些處理和設計上比我原創做得還好，我也可以反思一下，其實我自己還有更大的空間可以進步。
（4）君合律師事務所 - 孫濤：重點在于，近似部分是否有權利受法律保護
作為一個法律人，或者說作為一個知識產權律師，我們碰到這種問題，跟各位設計師的思考方式與視角可能有所不同。
大家第一反應可能會想，這是不是抄襲或模仿？作為知識產權律師，我們首先想的是，這中間有沒有侵權？
法律的保護，主要是圍繞權利來展開。
具體來說，當碰到產品的外觀可能有潛在糾紛的時候，我們會考慮這么幾個問題：
第一，一方有什么樣的權利受到法律保護？
第二，權利的所有者是誰？
第三，另一方的行為是不是構成對權利的侵犯？
最后，如果侵權了，要承擔什么樣的法律責任？
具體放到這個案例中，我個人認為，兩個瓶子確實在瓶型上有近似的地方，這一點毋庸諱言。但是在瓶型之外，包括標貼、裝飾圖案等等，差別還是蠻大的。
在這個情況下，我們要考慮的，就是在近似的這個瓶型部分，黃帝內經酒在瓶型上是不是享有什么法律下的權利。枝己使用類似的瓶型，是否可能會侵犯這些權利。
當然，從來沒有任何一個案子，法官可以僅僅憑這兩個瓶子的圖片，就能做出是不是侵權的判斷。甚至對他們是否享有相關權利的判斷，都需要結合更多的證據。所以，今天我暫時無法就這個問題發表傾向性意見。
二、品牌如何依法保護自己的包裝設計？
食品飲料品牌在保護自己的獨創包裝設計時，最常申請的是“外觀設計專利”。在上述爭議中，酒重天持有的也是黃帝內經酒的外觀設計專利。然而，是不是有了這個專利，原創者就可以高枕無憂了呢？
在某些情況下，外觀設計專利的保護是否可能會失效？
作為代替，登記著作權或者申請商標可以嗎？
孫濤律師是知識產權領域的專家，去年君合協助費列羅集團取得知名商品“健達奇趣蛋”的立體商標案件，就是由孫濤律師主辦。在本次沙龍中，他為我們做了詳盡的解答。
1、申請外觀設計專利，可以對包裝設計起到怎樣的保護？
外觀設計專利，是指對產品的形狀、圖案或者其結合，以及色彩與形狀、圖案的結合，所做出的富有美感并適于工業應用的新設計。
可見，外觀設計專利首先適用于工業生產的產品，其次要有一定美感和新穎性。但與實用新型或發明專利不同的是，外觀設計專利只針對產品外表，而不包括技術方案。如果是為了保護包裝結構上的創新，則可能更加適合申請實用新型專利。
比如，對于藍色煙囪意面產品，熱浪設計創新不僅申請了它的外觀設計專利以保護產品外觀，也為其獨特的三角柱包裝盒申請了實用新型專利，以保護包裝結構的獨創性。
在注冊外觀設計專利的時候，必須同時說明產品及適用范圍。如果在跟所提交的產品相同或者相近似的種類上，有第三方使用了跟已授權的外觀設計相同或近似的外觀設計，就構成侵權。
比如，黃帝內經酒注冊的外觀設計專利中，具體說明了產品是“黃帝內經酒的酒瓶”，而用途是“盛裝酒的容器”。所以，它保護的范圍就只在“酒容器”這個品類及近似品類。
2、法院如何判斷兩個產品外觀是否近似？
那假如是在相同或相似的品類，要如何判斷是否構成相同或近似？
法院一般遵循一個公認的判斷方法：一般消費者在看到這個產品的時候，會怎么去觀察這個產品。
比如說，黃帝內經酒這個瓶子，一般出現在什么場景，是放在桌子上還是放在酒架上，消費者觀察的時候細不細，是大概那么一看，還是細細地去看，這些可能都會影響消費者觀察的水平和結果。
在此基礎上，一般要進行整體視覺效果的比對，結合授權公告中的六面視圖，考慮形狀、圖案、色彩等全部設計要素所構成的完整的設計內容來進行判斷。
黃帝內經酒的外觀設計專利，在設計要點中已經注明，是“形狀、圖案及其結合”。
因此，這一專利也是一個整體，不光包括它的瓶身，也有上面的標貼、圖案等。在進行比對的時候，這些要素都會納入考量。
當然，并不是說必須所有細節都一樣才構成侵權，而是從消費者視角進行整體效果的比對。如果一般消費者認為這兩者近似，那么就可能構成侵權。
3、如果構成近似，一定會判侵權嗎？
但是，如果真正走到訴訟程序，又會出現很多變數。
外觀設計專利在授權時，通過初步審查即可授權，不會進行實質審查。這意味著，如認為不符合法律規定，任何人和單位均可依專利無效程序，請求國家知識產權局專利局宣告該專利權無效。[3]
假設A對B提起訴訟，在打官司的過程中，雙方都會出示很多證據。
但是，如果B拿出一個與A比較類似的產品C，而產品C出現的時間比A和B的產品都早，從而破壞了A的外觀設計專利的新穎性，就可以向專利局提出申請宣告A的專利權無效。在這種情況下，如果A的專利權最終被宣告無效，侵權自然就不能成立了。
4、什么時候可以考慮著作權或立體商標？
產品的外觀還有可能受到著作權法保護，或者通過注冊立體商標獲得商標權保護。
著作權，也就是我們的常說的版權。
在什么情形下，包裝設計可以獲得著作權保護呢？
當產品的設計美感達到美術作品的保護標準，在設計完成后就可以獲得著作權的保護。需要強調的是，著作權是創作完成后自動產生的，著作權登記更多地是起到一個證據的效力。
立體商標，則可以是商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維標志。
舉個例子，可口可樂的瓶型和費列羅FERRERO ROCHER巧克力的金球以及部分外包裝，都已經注冊了立體商標。
立體商標受到《商標法》的保護，獨占性更為明顯。
比如，可口可樂的瓶型就只有可口可樂可以使用，別的飲料品牌使用便可能構成侵權，這也讓可口可樂這一品牌變得更加獨特。
比起外觀設計專利，商標需要通過實質審查，權利相對更為穩定，一旦獲取就很難被撤銷，但注冊難度更大，申請周期也更長。畢竟，假設某個飲料品牌成功注冊了某種瓶型作為立體商標，那么其他飲料品牌都將無法使用這種瓶型。
實踐中，商標局通常會認為產品的外觀不具有使得相關公眾可以識別來源的功能，因而缺乏“顯著性”，從而拒絕給與注冊。但如果產品外觀經過長期的使用，相關的公眾已經能夠識別，例如可口可樂的瓶子，無論標簽長什么樣，消費者都知道這是可口可樂，已經把外觀跟這個特定產品聯系在一起，這才有可能被核準注冊為立體商標。
三、如何讓原創的價值最大化？
不難發現，原創者如果要合法保護自己的權利，首先需要能夠留證——證明自己是原創。
那么，如何有效留證？孫濤律師給我們提供了一種方法。
1、君合律師事務所-孫濤：活用“時間戳”，為原創留證據
包裝設計的合法權利，有些是需要主動去申請獲取的，比如外觀設計專利、立體商標等；有些是自動獲得的，比如著作權。
外觀設計專利，要求在申請日之前沒有公開使用或公開發表過，也包括權利人自己的公開使用和發表。所以，一定要先提交專利申請，再去發表和公開，否則你的外觀設計專利就很有可能被自己公開發表的行為給“廢掉”了。
而著作權，雖然是創作完成時自動獲得，卻往往需要證據來證明創作完成時間。
那有人就會問了，申請專利也要花時間，怎么在第一時間證明我創作完成了？
除了申請官方的著作權登記外，現在的互聯網技術發展也給我們提供了其他相對花費時間更短、費用更低的可選擇的途徑，叫做“時間戳”取證。
具體而言，在設計完作品后，可以把設計文稿等通過目前具有比較強公信力的時間戳取證平臺例如TSA、公證云等進行證據固定，費用只需要幾十元錢，就能固定下這個證據：在某年某月某日，我設計出來了這個作品。
此外，品牌方在應用《反不正當競爭法》對自己有一定影響的產品包裝裝潢進行保護的時候，也需要證明自己在先擁有知名度，比如在什么時候，做了哪些廣告和宣傳。
保管好相關證據，一旦發生糾紛，就可以拿出這些證據來保護自己的權利。
不過，訴訟維權對很多初創企業來說，意味著極大的時間和費用負擔。在對抄襲者“七彩之謎”的侵權起訴上，成立剛滿7年的咖啡品牌三頓半就花費了近2年的時間。
與此案例不同的是，在食品飲料行業，大多數時候的包裝同質化并沒有類似到如此地步，是“神似而形不似”。根據一般消費者是否會“混淆”兩個產品的原則去判斷，法律上很難說最終是否會判定侵權。
在“借鑒”無法避免的情況下，原創者又要何去何從？身經百戰的設計大咖們給了我們一些建議。
2、凌云創意-鄧雄波：設計只是武器，品牌自己要跑得更快
我們常說設計公司不要“貪天之功”。什么意思呢？一個產品賣火了，設計公司不能說全是自己的功勞——要不然，設計公司自己為什么不去做產品？
設計的作用，是“造武器”，很好的武器能讓品牌在戰場上的存活率和勝率提高；但是品牌的業績如何，并不單靠這一把武器，還有品牌運營、賣貨等要素，最終的成績是綜合能力的體現。
作為領先者，被模仿是宿命，所以自己才要跑得更快。領先者的發展速度要比模仿者更快，做到長期與模仿者們保持一個距離。被模仿并不是一件單純的壞事，在時間長了以后，你可能會發現，模仿的這些追隨者，甚至都被轉化為了領先品牌影響力的一部分。
3、林韶斌品牌設計 - 林韶斌：酒香也怕巷子深，創意要讓人知道
我們設計了一個好的創意，會想辦法去增加它的曝光率，加深大家的印象，讓大家認識這個風格。就算后來有人跟隨，大家也會默認原創是誰。
對設計師來說，攜作品參加比賽或者投稿年鑒，都是自我保護的方式。我們曾經打一個官司，別人直接挪用了我們的設計，甚至注冊了，但我們之前參加比賽的時間比他們早了五六年，有了這個時間證據，最后也打贏了。
所以，有創意也要讓別人知道，建立起自己的影響力，也是保護自己的方式。
4、熱浪設計創新 - 邱瀟瀟：設計商業價值最大化，整合是關鍵
品牌保護知識產權，也是修護城河的一部分。但是，除了設計創意本身的價值以外，通過設計，讓消費者覺得好看、喜歡、好用，這是知識產權以外的部分，也可能才是品牌提供的商業價值的部分。商業價值的實現，需要聯動品牌和產品的要素，包括戰略、營銷、傳播，融合在一起，就像集團軍一樣，才能放大處于C位的設計的作用。
要讓設計的商業價值最大化，這種整合的力量很關鍵；其實，它也是對設計本身的保護。你會發現，只抄一個點很簡單，但現在變成了很多個點的組合，要把這些點全都抄過來，就很難了。
四、結語
近年來，企業的知識產權保護意識越來越強。2021年，我國發明專利申請量為158.6萬件，實用新型專利申請量為285.2萬件，外觀設計專利申請量為80.6萬件。或許由于曾經不夠重視而飽受商標被“搶注”的煩惱，企業的商標注冊申請量更高，在2021年達到了945.1萬件。[5]
學會保護自己的知識產權，是食品飲料品牌發展的必經之路。跨國集團，如可口可樂、費列羅等，對品牌資產無比重視，早早開始拿起法律武器維權。畢竟，到了需要維權的時候再回頭找證據，往往為時已晚。
修建品牌護城河，一“磚”一“瓦”都不可忽視。在被粗暴抄襲時積極維權，在遇到“借鑒”時大步創新，“兩條腿走路”的品牌，才能長期搭建起攻難守易的品牌資產城墻。
參考來源：
[1]《燕京啤酒“抄作業”被判賠50萬，泰山啤酒：感到欣慰》，2021年01月22日，山東商報
[2]Mint，《三頓半勝訴抄襲者！原創者的春天，來了嗎？》，2022年10月13日，FBIF食品飲料創新
[3]何金花，何晶晶，上海錦天城（合肥）律師事務所，《從一起實用新型侵權案件看專利無效策略的有效應用》，2020年1月5日，IPRdaily中文網
[4]《可信時間戳電子證據取證與證據使用操作指引》V2.0，2021年5月11日，聯合信任時間戳服務中心
[5]《國家知識產權局2021年度報告》，2022年6月1日，國家知識產權局