文｜壹娛觀察 周俊武律師團(tuán)隊(duì)

編輯｜壹娛觀察

“內(nèi)娛大變天”，這聲驚呼從2021年層出不窮的明星塌方開(kāi)始，時(shí)不時(shí)就會(huì)在大眾耳邊響起。

這兩年，藝人違法失德事件頻頻發(fā)生，文娛行業(yè)迎來(lái)了大整頓。監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會(huì)的各種政策、通知和文件密集出臺(tái)，從藝人到經(jīng)紀(jì)公司，再到平臺(tái)、節(jié)目方等主體，通通都落入射程之內(nèi)。網(wǎng)信辦的清朗系列專項(xiàng)行動(dòng)，更是把這一把整治的大火從線下燒到了線上。

一方面，飯圈亂象等突出問(wèn)題確實(shí)得到了有效的遏制和治理；但另一方面，對(duì)于社會(huì)道德的高標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)要求，也把藝人等公共人物置于更嚴(yán)苛的檢視之下，導(dǎo)致不斷有藝人因違法失德或人設(shè)崩塌而就此告別娛樂(lè)圈。

明星瞬間隕落背后，給到品牌方帶來(lái)的損害不言而喻，但是，藝人也在盯緊品牌方，畢竟因不當(dāng)言論或者其它原因陷入爭(zhēng)議的品牌事件也在不斷發(fā)生。

于是，我們就會(huì)不斷看到，這樣的景象反復(fù)上演——當(dāng)某個(gè)藝人突然出事之后，品牌合作方整齊劃一的公開(kāi)發(fā)表解約函與其終止合作；當(dāng)某個(gè)品牌陷入負(fù)面輿論時(shí)，代言藝人們爭(zhēng)先恐后發(fā)函與其劃清界限。

但是，歸根結(jié)底，不管對(duì)于藝人還是品牌方來(lái)說(shuō)，這種突如其來(lái)的變動(dòng)，無(wú)疑都會(huì)給品牌代言市場(chǎng)帶來(lái)極大的不確定性。

直面這份不確定性，壹娛觀察（聯(lián)手北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所周俊武律師團(tuán)隊(duì)共同策劃的“周公觀娛”專欄第一期，從當(dāng)下環(huán)境出發(fā)，共同探究藝人代言過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)以及防范措施。

01 品牌方出事，該不該追責(zé)代言明星？

從藝人角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)涉及代言品牌“爆雷”事件時(shí)，都會(huì)擔(dān)心自己是否會(huì)受到牽連。

最典型的案例，無(wú)疑是P2P平臺(tái)爆雷事件。P2P爆雷要不要追責(zé)代言明星，明星代言費(fèi)、廣告費(fèi)退不退，以及要求退的法律依據(jù)是什么等問(wèn)題，在網(wǎng)上一直熱度不減。

要厘清楚這其中的法律責(zé)任，要從明星在廣告代言中的身份——“廣告代言人”說(shuō)起。

根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，廣告代言人是指在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

而對(duì)于廣告代言人的法律義務(wù)，主要規(guī)定在《廣告法》第38條、第56條、第62條。概括來(lái)說(shuō)，包括以下兩點(diǎn)：

1、廣告代言人所作的推薦、證明應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是且符合法律規(guī)定，不得為未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。

2、廣告代言人不得代言虛假?gòu)V告。對(duì)于明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，代言人需要承擔(dān)連帶責(zé)任。[2]

結(jié)合前述規(guī)定來(lái)看，當(dāng)一個(gè)品牌出事后，判斷藝人作為廣告代言人是否要一并承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵看兩點(diǎn)：

第一，藝人在代言時(shí)是否使用過(guò)品牌的服務(wù)；

第二，若藝人為品牌代言的廣告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告，藝人主觀上對(duì)此是否明知或應(yīng)知，是否盡到了合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。

對(duì)于前一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，一般比較好證明，作為藝人來(lái)說(shuō)，以防萬(wàn)一最好還是盡可能保留使用過(guò)的證據(jù)。

但是，在有些特殊情況下，藝人真沒(méi)有辦法證明用過(guò)產(chǎn)品，從而受到了行政處罰。比如李誕曾經(jīng)因代言女性內(nèi)衣的廣告被處罰的案例，但這種風(fēng)險(xiǎn)的防范，只能從一開(kāi)始就杜絕了。

對(duì)于第二點(diǎn)，首先需要判斷藝人代言的廣告是否可能被認(rèn)定為《廣告法》第28條中的“虛假?gòu)V告”。

以汪涵因曾經(jīng)代言P2P平臺(tái)“愛(ài)錢進(jìn)”，平臺(tái)爆雷之后被網(wǎng)友喊話追責(zé)事件為例。通過(guò)公開(kāi)渠道整理發(fā)現(xiàn)，汪涵為愛(ài)錢進(jìn)代言的廣告詞主要如下：

“有內(nèi)涵，更靠譜”“網(wǎng)貸之家排名前10互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)”“100元起投，銀行管存，新客限時(shí)預(yù)期年化10%”……

經(jīng)檢索，愛(ài)錢進(jìn)平臺(tái)確實(shí)曾躋身網(wǎng)貸之家TOP10平臺(tái)，也的確實(shí)現(xiàn)了銀行存管。而關(guān)于“新客限時(shí)預(yù)期年化10%”的宣傳，指的是在滿足新客戶、限時(shí)段的特定條件下，預(yù)期年化收益可達(dá)到10%，并不屬于對(duì)未來(lái)效果、收益的保證性承諾。因此，以上這些廣告從內(nèi)容上很難被認(rèn)定構(gòu)成虛假?gòu)V告。

退一步說(shuō)，即使愛(ài)錢進(jìn)的部分廣告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告，法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)依法由廣告主承擔(dān)。根據(jù)《廣告法》第56條的規(guī)定，汪涵只有在明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作代言的情況下，才有可能承擔(dān)責(zé)任。

法律上判斷行為人是否“明知或應(yīng)知”，取決于行為人是否盡到了合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。而根據(jù)汪涵發(fā)布的聲明，其在代言之前，已經(jīng)對(duì)愛(ài)錢進(jìn)平臺(tái)資質(zhì)的合法合規(guī)性、業(yè)務(wù)的真實(shí)性、平臺(tái)資質(zhì)資料等進(jìn)行了核實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)，未違反《廣告法》的相關(guān)規(guī)定。

況且，汪涵代言愛(ài)錢進(jìn)的時(shí)間段是2016-2018年，在此期間愛(ài)錢進(jìn)運(yùn)轉(zhuǎn)正常，并未出現(xiàn)問(wèn)題。如要求汪涵在代言關(guān)系結(jié)束后還要對(duì)企業(yè)之后的經(jīng)營(yíng)狀況承擔(dān)責(zé)任，于法于情都難有依據(jù)。[3]

但是，藝人在代言時(shí)，還是要進(jìn)行法律合規(guī)的判斷和梳理，以避免踩雷。

02 品牌方如何應(yīng)對(duì)代言人私德問(wèn)題？

近年來(lái)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)社交發(fā)達(dá)，明星的負(fù)面新聞更容易被傳播和引爆，越來(lái)越多的明星私德問(wèn)題被曝光，盡管暫無(wú)法律法規(guī)直接限制品牌們聘用“劣跡藝人”，但品牌方如何規(guī)避劣跡藝人給自己造成負(fù)面影響，也變成一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。[4]

1、背景調(diào)查

對(duì)一個(gè)問(wèn)題最好的解決方法，就是永遠(yuǎn)是不讓它發(fā)生。在涉及明星本人私德方面，要做到防患于未然，簽約前的“背景調(diào)查”很有必要。

因此，如果在選擇代言人前，品牌對(duì)羅志祥有過(guò)背景調(diào)查和歷史梳理，恐怕至少會(huì)更謹(jǐn)慎一些。

具體而言，因?yàn)槟壳捌放品胶兔餍峭粫?huì)直接簽約，而是通過(guò)廣告中介機(jī)構(gòu)簽約，所以，對(duì)于品牌方而言，可以直接在與廣告中介機(jī)構(gòu)的合同中，要求中介機(jī)構(gòu)向品牌方提供明星背景歷史資料和評(píng)估結(jié)果，并要求廣告中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

這樣一來(lái)，對(duì)于品牌方而言，廣告中介機(jī)構(gòu)顯然對(duì)其合作明星的歷史更為熟悉，更容易從“業(yè)內(nèi)人”的角度梳理出更為全面的背景調(diào)查報(bào)告，也省去品牌方自行核實(shí)的工作；與此同時(shí)，借助廣告中介機(jī)構(gòu)作出的連帶保證，也為品牌方多提供了一道風(fēng)險(xiǎn)屏障，可以最大化地確保品牌方的利益。

2、確認(rèn)函

一般情況下，在由廣告中介機(jī)構(gòu)與明星直接簽約的模式里，明星一般都會(huì)另行單獨(dú)出具確認(rèn)函，向品牌方確認(rèn)其將配合執(zhí)行代言義務(wù)、并確認(rèn)向品牌方直接進(jìn)行肖像權(quán)授權(quán)。

因此，涉及到私德問(wèn)題，視品牌方的強(qiáng)勢(shì)程度和市場(chǎng)環(huán)境，也可要求明星在確認(rèn)函里作出道德性質(zhì)的承諾，盡管這種承諾并不能阻止明星私德出現(xiàn)問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)，但至少可以對(duì)明星起到一定程度的提示警醒作用。

3、道德條款

最后當(dāng)然還有屢屢被提及的“道德條款”了。

一般建議是在簽訂代言合同時(shí)事先明確所謂的“道德條款”（Moral Clause）。

一旦道德條款被觸發(fā)，則根據(jù)配套責(zé)任認(rèn)定條款、合同解除權(quán)、違約金等條款，明星將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一般代言費(fèi)越高，附加條款可越細(xì)，相應(yīng)的賠償金額也可越高。

和確認(rèn)函一樣，在合同約定里對(duì)明星增加“道德條例”盡管并不能直接限制明星本人的行為，不可能禁止劣跡藝人的風(fēng)險(xiǎn)，但通過(guò)道德條款與違約責(zé)任的關(guān)聯(lián)設(shè)計(jì)，也可以盡量警示明星，也在一旦明星違反道德條款時(shí)，為品牌方提供合同權(quán)益角度的保障。

當(dāng)然，道德條款是一個(gè)固定的概念，往往有模板化的條款。但是，根據(jù)圈內(nèi)層出不窮各式各樣的明星負(fù)面新聞，在道德條款中到底要約束明星哪些方面的“道德”，無(wú)論是作為公司法務(wù)還是外部律師，都不應(yīng)該偷懶使用一成不變的道德條款，而完全可以結(jié)合簽約對(duì)象的特點(diǎn)提供“定制化”的道德條款。

03 結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)行的外部市場(chǎng)環(huán)境對(duì)于大部分行業(yè)來(lái)說(shuō)都是異常寒冷的，而明星們賴以生存的影視行業(yè)更是處在凜冽嚴(yán)冬。

對(duì)于明星方來(lái)說(shuō)，大環(huán)境之下因片酬再也無(wú)法成為“天價(jià)”，品牌代言成了他們最渴求的奪金利器，但即便如此，變幻莫測(cè)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也在警告他們，“安全”也要被視為第一要義，謹(jǐn)慎代言的警鐘會(huì)越敲越響。

另一邊，伴隨著大部分企業(yè)都把降本增效放到了第一位置，因此，高昂的明星代言費(fèi)，越來(lái)越多品牌方開(kāi)始望而卻步，同時(shí)，還在相信明星代言效果論的品牌方，即使再財(cái)力雄厚，在面臨多次內(nèi)娛塌方事件之后，也會(huì)對(duì)明星代言這件事展開(kāi)更細(xì)致的“調(diào)查方案”以及施下更強(qiáng)法力的“緊箍咒”。

日漸飄搖的娛樂(lè)圈之下充滿不確定性的藝人，散財(cái)能力和輿論機(jī)制都被緊緊盯死的品牌方，二者之間的博弈，都要留心好對(duì)方的每一步，而合同之中的注意義務(wù)、條款設(shè)計(jì)、賠償機(jī)制等等“小心思”，就是面臨“天降戰(zhàn)爭(zhēng)”的最好武器。

*參考文章

[1]《明星代言屢屢翻車 P2P爆雷，代言費(fèi)退不退怎么退》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)，2021-08-21

[2]《王一博代言名創(chuàng)優(yōu)品 必須用指甲油嗎？》，米新磊，微信公眾號(hào)“周公觀娛”2020-09-28

[3]《愛(ài)錢進(jìn)疑遭兌付危機(jī)，曾經(jīng)代言的汪涵需要承擔(dān)責(zé)任嗎？》，周俊武、劉宗鑫，微信公眾號(hào)“周公觀娛”，2020-07-03

[4]《羅志祥不睡覺(jué)，品牌方怎么辦？》，杜哲，微信公眾號(hào)“周公觀娛”2020-04-24