議題回顧

2020年10月國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)第14號(hào)），文件中明確指出，要堅(jiān)持存量與增量并重、治標(biāo)與治本結(jié)合，發(fā)揮各方合力，強(qiáng)化持續(xù)監(jiān)管，優(yōu)化上市公司結(jié)構(gòu)和發(fā)展環(huán)境，不斷提升上市公司運(yùn)作規(guī)范性，不斷改善信息披露質(zhì)量，從而提高上市公司可持續(xù)發(fā)展能力和整體質(zhì)量。

在意見(jiàn)稿中的第二條——“提高上市公司治理水平”中，多次強(qiáng)調(diào)規(guī)范公司治理和內(nèi)部控制，要求完善公司治理制度規(guī)則，明確控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的職責(zé)界限和法律責(zé)任。嚴(yán)格執(zhí)行上市公司內(nèi)控制度，加快推行內(nèi)控規(guī)范體系，提升內(nèi)控有效性。

同時(shí)強(qiáng)調(diào)提升信息披露質(zhì)量，以提升透明度為目標(biāo)，優(yōu)化規(guī)則體系，以投資者需求為導(dǎo)向，完善分行業(yè)信息披露標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化披露內(nèi)容，增強(qiáng)信息披露針對(duì)性和有效性。上市公司及其他信息披露義務(wù)人要充分披露投資者作出價(jià)值判斷和投資決策所必需的信息，并做到簡(jiǎn)明清晰、通俗易懂。

2021年1月1日起正式施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》，對(duì)上市公司存在違規(guī)擔(dān)保等問(wèn)題，做出了更嚴(yán)謹(jǐn)、更明確的司法解釋。

基于國(guó)務(wù)院總體意見(jiàn)指導(dǎo)及《民法典》的規(guī)范司法解釋?zhuān)鲜泄緦⒉粩嗤晟乒芾眢w制，采取積極措施，爭(zhēng)取減損和改善內(nèi)控，促進(jìn)公司健康發(fā)展、行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

違規(guī)擔(dān)保是困擾上市公司的一大問(wèn)題，無(wú)疑，《民法典》的實(shí)施將成為解決此問(wèn)題的分水嶺。這也是成為了近期的熱點(diǎn)話(huà)題。

意見(jiàn)稿中多次強(qiáng)調(diào)的公司治理和內(nèi)部控制，特別是擔(dān)保問(wèn)題。基于此，圍繞【共建、共治、共享、推動(dòng)上市公司高質(zhì)量發(fā)展】這一議題，上海報(bào)業(yè)集團(tuán) | 界面新聞舉辦了第十一期界面會(huì)客廳，上海金融與法律研究院研究員傅蔚岡博士、上市公司董事會(huì)秘書(shū)戴勇斌、正泰電器（601877.SH）副總裁、董事會(huì)秘書(shū)潘潔、上海市錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人夏瑜杰做客會(huì)客廳，就上市公司對(duì)外擔(dān)保及進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量等話(huà)題展開(kāi)了討論。

民法典下，上市公司如何提高公司內(nèi)控？

作為上市公司的代表，正泰電器副總裁、董事會(huì)秘書(shū)潘潔認(rèn)為，上市公司首先要做好內(nèi)部各個(gè)層面人員對(duì)于擔(dān)保概念的認(rèn)知，讓子公司和孫公司的基層財(cái)務(wù)和法務(wù)在第一時(shí)間接觸到擔(dān)保合同的時(shí)候，便能正確判斷其是否是對(duì)外擔(dān)保合同，以及后續(xù)如何進(jìn)行相關(guān)信息披露操作。從而讓上市公司從基層就能防范風(fēng)險(xiǎn)、做好內(nèi)控，形成強(qiáng)有力的系統(tǒng)和機(jī)制，確保整個(gè)擔(dān)保系統(tǒng)可以正常的運(yùn)作和進(jìn)行。

第二點(diǎn)，上市公司大股東要有明確的對(duì)外擔(dān)保的認(rèn)知，有強(qiáng)有力的中國(guó)上市公司法律法規(guī)和規(guī)范運(yùn)作概念。特別是新上市公司的大股東如果沒(méi)有正確概念，意識(shí)不到這是一個(gè)對(duì)外擔(dān)保，或?qū)ν鈸?dān)保過(guò)程當(dāng)中，對(duì)別人形成二次保底，比如用自己的信用、上市公司股權(quán)等作為保證，這些擔(dān)保的過(guò)程當(dāng)中，極有可能損害上市公司形象和小股東的利益，這一點(diǎn)非常重要。

同樣擔(dān)任上市公司董事會(huì)秘書(shū)的戴勇斌也就上市公司如何做好內(nèi)部管理，從日常工作當(dāng)中談了幾方面的體會(huì)：

第一，    只字未提擔(dān)保兩字，也可能構(gòu)成對(duì)外擔(dān)保，如資金支持安慰函等。還有抵押物的以上市公司自身融資需求提供的擔(dān)保。以及并不是所有的擔(dān)保都屬于對(duì)外擔(dān)保，比如說(shuō)上市公司自身融資擔(dān)保。上市公司基于業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，會(huì)產(chǎn)生相關(guān)的融資需求，需要向金融機(jī)構(gòu)等申請(qǐng)授信額度，同時(shí)提供相應(yīng)的抵押物（如房產(chǎn)、土地）、質(zhì)押物（如股權(quán)等）。此類(lèi)的抵押、質(zhì)押，是上市公司為自身融資所做的擔(dān)保，不屬于對(duì)外擔(dān)保的范疇。

第二，    監(jiān)管公司對(duì)上市公司規(guī)范對(duì)外擔(dān)保，提供了制度和監(jiān)管上的支持，如提高股東大會(huì)的審議標(biāo)準(zhǔn)。除了為控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保外，不再要求被擔(dān)保方提供反擔(dān)保、不再?gòu)?qiáng)制要求上市公司為其控股子公司、參股公司提供擔(dān)保時(shí)其他股東提供同比例擔(dān)保等，但對(duì)違規(guī)擔(dān)保仍舊采取了零容忍的監(jiān)管態(tài)度，體現(xiàn)中國(guó)證監(jiān)會(huì)建制度、零容忍、不干預(yù)的監(jiān)管方針。

說(shuō)起來(lái)是擔(dān)保的事，但是事實(shí)上討論的是整個(gè)上市公司治理的事情，擔(dān)保是上市公司治理的一個(gè)環(huán)節(jié)，或者是一個(gè)載體。在新的監(jiān)管形勢(shì)下，包括現(xiàn)在司法政策背景下，特別是關(guān)于擔(dān)保和債務(wù)的加入問(wèn)題，信息披露和公司制度建設(shè)上，建立系統(tǒng)性的工程，把風(fēng)險(xiǎn)控制和防范能夠建立在制度性基礎(chǔ)上，而不是靠個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、責(zé)任心或者其他僥幸因素，這對(duì)上市公司發(fā)展進(jìn)入理性的、健康的、系統(tǒng)化、制度化的軌道尤其重要。

民法典下，上市公司對(duì)已發(fā)生的擔(dān)保，如何進(jìn)行責(zé)任判斷？

截止2019年7月，在對(duì)深交所的46家上市公司統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中，違規(guī)擔(dān)保數(shù)額達(dá)到了500多億，平均每家公司可達(dá)10億，數(shù)額之高令人訝異。2021年1月1日起實(shí)施的《民法典》在上市公司的擔(dān)保問(wèn)題上給出了司法解釋?zhuān)瑢?duì)上市公司違規(guī)擔(dān)保是否承擔(dān)法律責(zé)任，涉及到了從有到無(wú)的非常大的轉(zhuǎn)變，為民法典實(shí)施之前的上市公司違規(guī)擔(dān)保的免責(zé)提供了可能性。如能夠適用民法典及有關(guān)司法解釋?zhuān)馕吨鲜泄緦?duì)之前的缺乏有效決議的違規(guī)擔(dān)保事項(xiàng)會(huì)免責(zé)，對(duì)上市公司而言是非常有利的，具體如下：

如果不是根據(jù)已經(jīng)披露的董事會(huì)決議，股東大會(huì)決議而簽訂擔(dān)保合同的，上市公司不承擔(dān)責(zé)任。由此，夏瑜杰律師建議上市公司需切實(shí)重視，進(jìn)行認(rèn)真梳理，如果存在適用新《民法典》擔(dān)保部分的解釋?zhuān)鲜泄緩倪m用舊法承擔(dān)不超過(guò)50%的賠償責(zé)任，轉(zhuǎn)變?yōu)椴怀袚?dān)責(zé)任，這樣上市公司甩掉了被人為惡意違規(guī)強(qiáng)加給自己的包袱，為上市公司發(fā)展提供了極好的條件。

除擔(dān)保外，防范債務(wù)加入、抵押質(zhì)押對(duì)上市公司造成的侵害

雖然很多違規(guī)擔(dān)保漏洞正在被相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)及司法解釋修補(bǔ)，但市場(chǎng)上仍然存在很多新的類(lèi)似違規(guī)擔(dān)保的行為，如上市公司債務(wù)加入等，對(duì)上市公司的利益可能會(huì)造成重大侵害，這種侵害不亞于對(duì)外擔(dān)保。除了造成的實(shí)際損失外，對(duì)公司的形象打擊也十分嚴(yán)重，這會(huì)直接導(dǎo)致股民對(duì)上市公司的不信任。除此之外，因大部分董秘對(duì)違規(guī)擔(dān)保并不知情，故而也可能被牽連其中。

基于此戴永斌建議，對(duì)保證擔(dān)保這一塊，也須建立登記生效的制度。傅蔚岡博士結(jié)合各位嘉賓對(duì)現(xiàn)狀的分享提出建議，對(duì)于債務(wù)加入，希望最高人民法院能有指引性判例，讓各級(jí)法院、上市公司明白規(guī)則，證券監(jiān)管部門(mén)依規(guī)執(zhí)法。

如何解決擔(dān)保合同的信息披露的不對(duì)等？

戴永斌建議加快上市公司監(jiān)管的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，建立上市公司（含合并范圍內(nèi)的子公司）對(duì)外擔(dān)保登記生效的制度，建設(shè)統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)平臺(tái)，積極應(yīng)用大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代信息技術(shù)加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)主體的服務(wù)和監(jiān)管，進(jìn)行實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)采集分析，實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行的實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)，強(qiáng)化市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)測(cè)和違規(guī)行為的識(shí)別能力，輔助監(jiān)管人員及上市公司等主體及時(shí)發(fā)現(xiàn)各類(lèi)違法違規(guī)行為，提高上市公司治理效能。

杜絕違規(guī)擔(dān)保的行為，不僅要從制度上、機(jī)制上下功夫，還要運(yùn)用科技手段，做到多管齊下。

潘潔提出設(shè)想，未來(lái)所有的擔(dān)保合同都有可能從交易所層面上升到整個(gè)央行的層面，像個(gè)人征信一樣，須在央行備案，相當(dāng)于為企業(yè)征信背書(shū)，給所有擔(dān)保合同起到護(hù)城河的作用。

對(duì)于引入央行征信系統(tǒng)的建議，夏瑜杰、戴勇斌也都表述了此舉的現(xiàn)實(shí)意義。如果對(duì)所有的擔(dān)保、征信系統(tǒng)進(jìn)行登記，所有的交易對(duì)手，都知道擔(dān)保保證狀況，在進(jìn)行判斷后，能夠有一個(gè)比較可靠的預(yù)期和判斷，這樣從根本上解決了信息不對(duì)稱(chēng)性問(wèn)題，對(duì)保證交易安全非常有價(jià)值。當(dāng)進(jìn)行擔(dān)保或者發(fā)生交易時(shí)，個(gè)人或者公司的征信擔(dān)保報(bào)告對(duì)擔(dān)保交易而言會(huì)是一個(gè)強(qiáng)有力的依據(jù)。

如何定義好的上市公司？

夏瑜杰站在律師角度認(rèn)為公司的規(guī)范運(yùn)營(yíng)雖不能作為好公司標(biāo)準(zhǔn)的充分條件，但是必備條件。潘潔認(rèn)為“強(qiáng)者恒強(qiáng)”，龍頭企業(yè)的管理策略、戰(zhàn)略思維及對(duì)資本市場(chǎng)的參與態(tài)度和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等既決定了它們的地位，同時(shí)又在不斷推動(dòng)這些企業(yè)向更高質(zhì)量的發(fā)展水平進(jìn)取。戴勇斌認(rèn)為術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻，專(zhuān)心致志，把自己的主業(yè)做到極致的上市公司才是好的上市公司。

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